Por el Dr. Felix A. Nazar de la Vega – Miembro de Abogados Unidos.
En el desarrollo de la competencia económica se involucran inevitablemente distintos comerciantes y empresarios, ello en el marco de un mercado determinado. En ese contexto ocurre muchas veces un competidor se manifiesta en forma negativa respecto de otro, afectándolo en el prestigio de sus bienes, productos o servicios (R.Lara Gonzalez La denigarcion en el derecho de la competencia desleal – Madrid 2017).-
El acto de denigración ha sido definida como el actividad tendiente a desacreditar, denigrar o menospreciar en forma directa o indirecta a otro agente económico, ya sea en el marco de su actividad, sus productos o sus servicios. Configurandose el tipo legal, incluso cuando éste no sea competidor de quien efectua la conducta denigrante. (R.Muguillo Publicidad – Buenos Aires 2005 – P. 233 y ss).-
La doctrina ha dicho que se constituye un supuesto de competencia desleal por denigración los participantes del mercado, cuando un comerciante individual o empresa, para poder comercializar sus productos o servicios, recurren a la denigración del competidor.- Ello realizando todo tipo de actividades tendientes a desacreditar de cualquier manera a un tercer competidor ya sea en lo que éste hace, sus productos o servicios. Emitiendo juicios basados en hechos o en opiniones sobre el competidor a los efectos de que su actividad comercial sea interpretada por la mayoría de los consumidores como una descalificación (Otamendi, Jorge, “La competencia desleal”, Revista Jurídicade la Universidad de Palermo, año 3, nro. 2, octubre de 1998, p. 16.7).
Se concreta el acto denigratorio cuando se hace pública la información en el mercado donde opera el comerciante denigrado, desacreditando y menospreciando en forma directa o indirecta la actividad del competidor.
Asimismo, al denigrar al competidor ya sea en sus servicios, productos, establecimientos, marcas o signos, no solo se afecta al consumidor, denigrando también al público consumidor. En tanto al enervarse directa o indirectamente el prestigio de un competidor, el deshonesto triunfa con la publicidad de información falsa. Por lo que los los consumidores adquirirán un servicio o producto peor que el pudiera haber adquirido del comerciante víctima de la actividad denigratoria del tercero, quien se impondrá en el mercado mediante ardides indecentes, afectando de esa manera el interés público general.
De esta manera, la actividad analizada en este punto afecta al mercado y los consumidores quienes se ven impedidos de adoptar decisiones libres e informadas. Como señala Otamendi, cuandose denigra “…el objetivo es atacar y destruir alcompetidor (…) no es la destrucción resultadode una sana competencia, es la destruccióncomo consecuencia de las afirmaciones hechasen su contra, y no de la libre elección delconsumidor…” (Otamendi, Jorge, “La competencia desleal”, RevistaJurídica de la Universidad de Palermo, año 3, nro. 2,octubre de 1998, p. 16.).
Ahora bien puede ocurrir (y ha ocurrido) que los productos de una determinqda empresa resulten merecedoras de críticas, por ejemplo en el caso de productos consumibles, que pueden ser peligrosos para la población. En este caso, la circulación de información relativa a un competidor le resultara útil, tanto al mercado como a la población en general, por lo que esta divulgación no será punible de modo alguno. Debiendo prevalecer en este caso el derecho de la libertad de expresión. Al Respecto Otamendi, que “cuando hay verdad no haydenigración” ( Otamendi, Jorge, “La competencia desleal”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 3, nro. 2,octubre de 1998, p. 17).
No resulta sencillo a veces, y sobre todo en materia de publicidad comparativa, determinar cuándo existe denigración de un competidor. Para analizar esta diferencia, es decir verificar ante un supuesto factico que es publicidad comparativa o denigración, es de destacar que la publicidad comparativa contrasta dos productos en forma objetiva. De otro lado la denigración divulga informacion falsa sobre el producto o servicio hasta incluso sobre la persona del injuriado. Cuestión diferente que lo que ocurre cuando se contraponen las características de productos análogos y competitivos de un mercado a los efectos de resaltar las bondades de uno u otro (D.M. Papayannis, “La publicidad comparativa ¿lealtada comercial versus eficiencia?”, en jurisprudencia Argentina, t.2008-I.P. 1012). En ese sentido surge de forma palmaria que las expresiones denigrantes de otro comerciante, de ninguna manera puede ser ampardo en la libertad de expresión, que merecen ser sancionadas judicial o administrativamente.
Con anterioridad a la regulación legal del Decreto 274/2019, este supuesto en nuestro pais se regía por el art. 10 bis del Convenio deParís (que dispone que deben prohibirse “las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio,capaces de desacreditar el establecimiento,los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”),
Esta norma obliga a los estados que integran dicho convenio a prohibir ese tipo de conductas. Resultando de suma utilidad sus conceptos a los fines de la solución de conflictos por los tribunales de nuestro país, en tanto principio rectos de los limites de la competencia desleal por la jurisprudencia argentina.-
En la práctica, los actos de denigración son mas ámplios porque también se ha entendido que las características de un comerciante, es mas que el establecimiento, los productos o actividad industrial, sino que también abarca la imagen de los dueños de la empresa, sus condiciones personales, como la nacionalidad, su religión, el supuesto origen del capital inicial y/o el pasado del empresario. Por lo que la denigración no solo recae sobre la marca o razón social, sino asi tambien en la persona del comerciante accionista o director de la empresa, afectando la estrategia comercial ajena, en la medida en que un participantees lesionado o desacreditado en suimagen, crédito, fama o prestigio (Articulo 10 bis Convenio de Paris).-
De la lectura del Art. 10 bis Convenio de Paris y el Decreto Nº 274/2019, se verifica que las prácticas prohibidas relacionadascon la producción e intercambio de bienes o servicios afecta a tanto a los comerciantes o empresas como a los derechos de los consumidores y usuarios.
– Por ello, en la tipificación de las conductas desleales como supuesto específico de actos denigratorios, se persiguen dos objetivos: a) que los competidores que participan en el mercado ejerzan su actividad sin ventajas impropias;y b) que los consumidores puedan formarse uncriterio y tomar decisiones libres e informadas. Brindando a los operadores del mercado y a los consumidores una clara protección jurídica, dando los instrumentos o remedios legales tendientes a protegerse de los actos denigratorios como supuestos de competencia desleal.
