Por el Dr. Felix Nazar de la Vega, Integrante de Abogados Unidos.
Acapite I .- Que es la competencia Económica?
Con carácter previo a adentrarnos en la temática de este trabajo, resulta conveniente que se analice que es la competencia económica, ello para así poder proceder a analizar, cuando la competencia es realizada al amparo de la utilización de medios lícitos, y cuando ésta es realizada mediante la utilización de medios ilegales contrarios a la normativa vigente, la costumbres y/o las buenas practicas comerciales.
La competencia económica consiste en la libertad que tienen los entes económicos para ofrecer sus productos en un determinado mercado, y como contracara, la libertad que tienen los consumidores para elegir esos productos teniendo en cuenta precios, calidad, preferencias, gustos, etc, ello de acuerdo cada uno de los productos que los entes económicos ofrezcan, reitero en un mercado establecido.
El “mercado”, se forma cuando los agentes económicos llevan a cabo la oferta de bienes y servicios a través de empresas que nuclean y organizan los factores de producción. En esa línea de trabajo, para cada nivel de producción, las empresas buscan minimizar los costos, teniendo evidentemente en cuenta el precio de los factores de producción, para evidentemente ser mas competitivos y poder asi maximizar sus ganancias.
Los mercados se componen de las ofertas y de demandas individuales que se conforman en forma independiente, consecuentemente cada empresa oferente aumenta su oferta hasta el punto en que el precio de mercado deja de ser superior al costo de adicionar una unidad a la producción (el costo marginal) a partir de ese nivel de producción.-
En los mercados así conformados, cuando la demanda excede la oferta se produce una escases de bienes o servicios, y los precios tienden a subir, cuando la oferta excede de la demanda, se acumula existencias y queda capacidad sin utilizar, y los precios tienden a bajar.-
En tales mercados la producción se lleva hasta el punto en que no es rentable producir mas, porque el costo de los factores utilizados por los empresarios oferentes supera el precio que los consumidores están dispuesto a pagar por la producción, resultando conveniente para los distintos agentes económicos no producir mas unidades adicionales a perdida, trasladándose los factores de producción a empresas donde los precios pagados por los consumidores efectivamente supere el costo de los factores.
Por otra parte, mientras los costos de los productos sean menores a sus precios, resulta conveniente para el conjunto de agentes económicos afectados aumentar la producción, obteniendo los productores mayores beneficios, y los consumidores adquieren bienes y servicios a un precio inferior a utilidad que derivan de su consumo (pues en caso contrario no lo comprarían).
Visto lo expuesto, podernos afirmar que la libre competencia consiste en un mercado donde todos compiten a para obtener clientela en las mejores condiciones de oferta, todo ello para ganar consumidores. En ese sentido, los competidores en su carácter de proveedores de productos y servicios, se disputan la clientela en un mercado determinado bajos los parámetros de precio, calidad, preferencia etc..
Así también la competencia se considera libre cuando el empresario utiliza todos los medios para afirmarse en el mercado, en la búsqueda de clientela, influyendo de manera licita en las condiciones de oferta y demanda de bienes o servicios. En ese contexto, el daño a los otros competidores, si se ajusta a derecho, no es ilícito en tanto la conducta se adecue a la ley.
Lo expuesto se debe a que el comerciante pretende siempre el éxito de sus propuestas al consumidor, lo cual constituye el elemento esencial que impulsa la competencia entre los titulares de empresas (ello desde los máximos emporios empresariales a los mas pequeños negocios de barrio).
Razón por la cual, para el mantenimiento y desarrollo de una competencia sana en los mercados, existen una serie de normativas que regulan el accionar de los agentes económicos mencionados y las estructuras de aquellos. Con la finalidad de mantener la eficiencia en el intercambio de bienes y servicios, para que estos se brinden a precios equilibrados, que redunden en un beneficio para el interés económico general.-
Todos los oferentes de bienes y servicios en el marco de un mercado determinado, desean contar con la mayor cantidad de consumidores posibles, por lo que resulta natural que compitan en el mercado o en los mercados de actuación específica. En ese sentido es licito que una empresa realice o utilice todos los medios lícitos que tiendan a atraer adquirentes de su oferta, en número y condiciones que le permita obtener una ganancia económica. Para ello, tiene forzosamente que entrar en conflicto con todos los demás que concurren en el mercado, pues las posibilidades de compra de los consumidores son limitadas.
No hay nada más importantes para el comerciante que procurar hacer accesibles sus productos – de la mejor calidad y a los mejores precios –dentro de un determinado marco geográfico en el cual va a ofrecer bienes, similares o idénticos a los de otros comerciantes.
Teniendo en cuenta que las pretensiones de varios oferentes no pueden tener éxito todas al mismo tiempo, el éxito de cada comerciante se basa en ofrecer la mayor cantidad y calidad de bienes y a los mejores precios. Visto así, y en el marco de las empresas que compiten entre ellas, la competencia constituye un leal desempeño de la activad comercial. Por lo que cada operación exitosa que efectúa una empresa puede ser considerada por sus competidores una oportunidad de venta perdida.-
En cuanto a la conducta de una empresa que posea un mejor producto a mejor precio, le quite un cliente a otra, ello en un ámbito de libre competencia, no resulta de ninguna manera ilícito, aunque efectivamente le está causando un daño.
No hay acto ilícito alguno en que un buen competidor obtenga clientela de otro mediante competencia sana; es más, se ha afirmado que es perfectamente admisible y resulta inevitable que el competidor, en el desarrollo normal y legitimo de su actividad, cause un perjuicio a los concurrentes.
Vender es quitarle un comprador a otro, lo cual resulta totalmente licito y admisible siempre y cuando no se emplen para conseguirlo medio ilícitos, en este caso entramos en el ámbito de la competencia desleal.
La licitud del daño concurrencial es un corolario necesario de la libertad de la competencia, ya que el número de clientes para cierto producto o servicio es limitado en tiempo y lugar, ello así la conquista de clientela por una persona o empresa no puede hacerse más que en detrimento de sus concurrentes.
Analizado que fuera la competencia economía, el mercado y la actuación en el mismo de los distintos agentes económicos, luce fundamental analizar las conductas de las competidores que no resultan licitas y que resultan objeto de estudio y análisis en este trabajo.
El régimen de competencia desleal está dirigido a establecer un marco para el desarrollos de actividades económicas. No puede ser adecuadamente comprendido, en consecuencia si no se analiza sus funciones en el sistema económico. Así tampoco este régimen (de competencia desleal) puede ser analizado en forma independiente de la consideración del contexto económico en que tal régimen económico en el que se desenvuelve.-
Las normas de competencia desleal forman parte del marco jurídico de las economías de mercado. Pero sus funciones y efectos no pueden ser considerados en abstracto omitiendo el examen de las muy diferentes hipótesis y valores que subyacen en cada uno de los distintos modelos económicos. Ello básicamente porque el modelo de económico de mercado o de competencia económica, resulta ser el ecosistema propicio donde resulta útil el accionar del régimen jurídico de la competencia desleal, por la propia naturaleza del régimen, que es diferente de los regímenes por ejemplo de tipo dirigista estatal, dentro de los cuales el derecho de la competencia no tendría razón de ser y/o aplicación practica.
Concluyendo, el régimen legal analizado en esta obra tiene su razón de ser en el ámbito de la economía de mercado, donde los agentes económicos llevan a cabo la oferta de bienes y servicios a través de empresas, que nuclean y organizan los factores de producción. Específicamente, para cada nivel de producción las empresas buscan minimizar costos, de acuerdo al precio de los factores de producción, ello con la finalidad de ganar un cliente obteniéndoselo a la competencia, situación que no es para nada negativa, sino incluso deseable en un régimen de competencia económica sana, pero que muchas veces se realiza (reitero el accionar tendiente a adquirir un cliente) utilizando medios inidoneos, ilegales y contrarios a derecho.
Acapite II.- Consideraciones Generales del Regimen de Competencia Deseal.-
En el titulo anterior se expuso en que consiste la competencia económica dentro de un mercado determinado, ahora en este punto nos adentraremos en la explicación de la situación fáctica que se presenta cuando, el ejercicio de la competencia económica ya deja de ser licita para producir perjuicio a un competidor en forma ilícita, por ejemplo cuando ocurre un desvió ilegal de la clientela, produciéndose una alteración de la igualdad de oportunidades en el marco de la competencia económica.
El régimen de competencia desleal estudia analiza y abarca las acciones en las que la apropiación de clientes ya no es el resultado de una lucha lícita, sino el empleo de medios torpes que aparecen vedados a todos los agentes y/u operadores economicos. Entonces lo que hubiera sido, en una actuación normal, un perjuicio concurrencial permisible, se trasforma en un daño indebido, por el cual hay que responder (Ver Norbeto EduardoSpolansky, El delito de competencia desleal y el mercado competitivo, 1997, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires – Primera Edicion).- En ese entendimiento, podemos afirmar que el estudio de la competencia desleal es del ánimo de dañar a otro mediante medios ilícitos, en el marco de la competencia económica en un mercado determinado.
El principio de la libertad de competencia significa, antes que nada, que cualquiera de los que intervienen en el mercado tiene el derecho de utilizar los medios lícitos para atraer a la clientela. De lo cual se observa que el desvío de la competencia ajena no constituye ilicitud -como ya lo hemos señalado- , “siempre y cuando los procedimientos empleados no sean abusivos o no desvirtúen el sistema competitivo” (Ver Aracama Zorraquín, Ernesto, La competencia desleal en el convenio de la Unión de París para la protección de la Unión de la Propiedad Industrial, “Cuadernos de la Universidad Austral” Nº1 Derecho empresario actual, en homenaje al Dr. Raymundo L Fernández, 1996, Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 24).
El autor precitado expresa: “De aquí que se pueda decir que la teoría de la competencia desleal es una teoría de medios. Y que tiene por finalidad excluir, precisamente, la utilización de aquellos medios que involucran la omisión del deber que todos tenemos -como competidores o como consumidores- de asegurar un funcionamiento eficiente de la economía de mercado” (ver Alberto Bercovitz, “Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal”, en “La regulación contra la competencia desleal en la ley del 10 de enero de 1991”, Año 1992, Madrid, p. 22).
El régimen de la competencia desleal no se sanciona con la ilicitud el haber causado a otro un perjuicio en el marco de la competencia, sino el haberlo hecho indebidamente. Si no hay medios deshonestos, la captación de clientela de otro competidor no sería desleal y no podría ser regulada por el régimen jurídico analizado.
Ahora si se utilizan medios prohibidos por la ley para dañar a otro competidor con la intención de dañar a otro comerciante, resulta aplicable la presente disciplina, es decir el régimen de derecho de la competencia desleal.
El principio de la libertad de competencia significa, antes que nada, que cualquiera de los que intervienen en el mercado tiene el derecho de utilizar los medios lícitos para atraer a la clientela. De lo cual se observa que el desvío de la competencia ajena no constituye ilicitud -como ya lo hemos señalado- , siempre y cuando los procedimientos empleados no sean abusivos o no desvirtúen el sistema competitivo de acuerdo a los tipos legales previstos. Por ello es que el derecho de la competencia desleal refiere a la regulación de los utilizados en forma contraria al funcionamiento de la eficiente de la economía de mercado.-
En la competencia desleal no se sanciona con la ilicitud el haber causado a otro un perjuicio en el marco de la competencia, sino el haberlo hecho indebidamente, desde que en el marco de la competencia económica, si el accionar de un competidor no configura un tipo legal previsto como deshonestos, la captación de clientela de otro competidor no sería desleal y por ende perfectamente licita.
Resulta sumamente importante destacar que los autores clásicos efectúan una distinción que permite apreciar los aspectos esenciales de la diferencias conceptuales y practicas existentes entre la defensa de la competencia y la disciplina de la competencia desleal. La competencia leal y lícita -que puede ser objeto , como hemos visto, de un accionar prohibido que la afecte respecto del cual el derecho reacciona para sostener la lealtad competitiva- se diferencia de la competencia desleal -que no implica una mera actividad prohibida en el marco señalado, sino un acto delictual que va en contra en forma ilícita de la sana competencia.
Roubier destaca que la diferencia es importante, pues en la competencia prohibida quien incurre en la prohibición actúa sin que le asista el derecho; en cambio , en la competencia desleal el individuo actúa directamente, haciendo uso excesivo de su libertad ( Ver Roubier, Paul, Le droit cit. , vol 1, 1952, Dalloz Sirey , París, p. 483).
Acapite III.- Conceptos y Definiciones de Competencia Desleal
Se adelanta que la totalidad de las definiciones giran en torno a la conquista de clientes o compradores, haciendo especial referencia a la utilización de medios impropios para tal fin, en búsqueda de un crecimiento desmedido de su propio comercio o empresa, utilizando maniobras ilícitas con la finalidad de debilitar a las empresas con las que compiten, reitero, utilizando medios o maniobras ilegales.
Al respecto se ha sostenido que, se puede definir al Instituto de la competencia desleal de la siguiente manera, “un acto es desleal en la medida en que un comerciante utilice medios ilícitos para denigrar los productos de su competidor en le mismo ámbito geográfico o de productos para atraer en su favor a la clientela de este Ultimo” (Ver Nazar EspecheFelix “Defensa de la competencia. Editorial BdeF Segunda edición año 2016 pag 313).
Asimismo Baylos Carroza ha dicho que: “Se denomina competencia desleal a la actividad concurrencial encaminada a la captación de clientes que se desarrolla mediante maniobras y maquinaciones o a través de formas y medios que con conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial, dentro de la concepción representada por la costumbe y por el uso” (Hermenegildo Baylos Corroza TRATADO DE DERECHO INDUSTRIAL PROPIEDAD INDUSTRIAL PROPIEDAD INTELECTUAL DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONOMICA DISCIPLINA DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Pag 314 EDITORIAL CIVITAS, S. A MADRID, 1978).-
De lo expuesto surgen distintas definiciones de competencia desleal, como lo es el articulo 10 bis, párrafo 2) del Convenio de Paris sobre la protección de la de propiedad industrial – aprobado por Ley Nº 17.011 y Ley Nº 22.195, que destaca al respecto que: “Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contraria a los usos honestos en materia industrial o comercial”.
Actualmente, la utilización de las mas agresivas formas de propaganda se estima normal y aceptable. Del mismo modo, por ejemplo mientras se considera incorrecto el anuncio de los servicios de un abogado no parece irregular que lo haga un medico. En concepto de Competencia desleal es en cierto modo de carácter formal, alude a la irregularidad de la conducta del competidor, juzgada a la luz de lo que se acostumbra, de lo usual y permisible, según una concepción social determinada, sin perjuicio de que forme parte de su contenido universalmente reprobado. Basicamenta lo que se explica es que las maniobras fraudulentas y/o dolosas asumen modalidad distintas en cada momento histórico social determinado.
Si se desea definir el instituto se puede afirmar que “un acto es desleal en la medida en que un comerciante utilice medios ilícitos para denigrar los productos de su competidor en el mismo ámbito geográfico o de producto para atraer en su favor la clientela de este último· (Ver Félix Nazar Espeche, “Defensa de la competencia y competencia desleal. Necesidad de un adecuado ordenamiento en la República Argentina”, en Revista del Derecho comercial y de las obligaciones, mar./abr. 2011, nº 247, p. 313).
En esencia, la figura puede resumirse en el fin perseguido por el competidor que es la conquista de clientes o compradores. Pero la consecución de dicho fin es mediante al utilización de medios “tortuosos” de los que se valen los competidores infractores con aquel fin; tanto en cuanto se trata de la búsqueda de un crecimiento desmedido de su propia empresa como cuando se tiende a debilitar las empresas que compiten con quien incurre en esos medios, bajo prácticas y maniobras ilícitas.
Vista la cuestión de tal modo, doctrinariamente se ha comentado lo siguiente: “Se denomina competencia desleal a la actividad concurrencial encaminada a la captación de clientes, que se desarrolla mediante maniobras y maquinaciones o a través de formas y medios que la conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial, dentro de la concepción representada por la costumbre y por el uso” (Hermenegildo Baylos Corroza TRATADO DE DERECHO INDUSTRIAL PROPIEDAD INDUSTRIAL PROPIEDAD INTELECTUAL DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA DISCIPLINA DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Nota Ob. Cit Pag 314 EDITORIAL CIVITAS, S. A MADRID, 1978nota 28 Baylos Corroza, ob. Cit. P. 314).
No se trata de una actividad prohibida en el ámbito de la competencia, sino que constituye un delito que afecta directamente a la competencia sana, contemplando medios ajenos a todo acto o hecho en el marco de la competencia (Ver Félix Nazar Espeche, Revista del derecho comercial y de las obligaciones, mar./abr 2011 Nº247, p.311).
El ilícito en la defensa de la competencia resulta claramente de normas jurídicas, que se determinan cuando se compromete la competencia leal por medio de acuerdos, abusos de situaciones dominantes o monopolios que pudieran afectar al interés económico general.
En los supuestos de competencia prohibida, si se vulnera la prohibición legal o contractual, la competencia será ilícita y las consecuencias de la infracción se desenvolverán por el cauce previsto en la ley para las prohibiciones de comerciar y/o por el de la indemnización de daños y perjuicios anexa al incumplimiento de los contratos. Es decir que en los casos de competencia ilícita, basta el incumplimiento voluntario y/o la violación voluntaria de la prohibición legal.-
La deslealtad se determina -reiteramos – por el medio empleado en la competencia. Cuando falta este medio calificador de la ilicitud, no habrá competencia desleal, sino competencia prohibida por ley o por contrato.
Hasta el dictado del Decreto Nº 274/2019 no existía una norma como la que regla la defensa de la competencia; la cuestión normativa se presentaba dispersa. Fijemonos que por un lado esta cuesiton se encontraba y encuentra tipificada en el Codigo Penal de la Nacion art. 159, que dice: “Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas,sospechas malévolaso cualquier medio de propaganda desleal, tratare dedesviar en suprovecho la clientela de un establecimiento comercial oindustrial”… ello como conducta reprimible.
Asimismo, regualaba la cuestion hasta el dictado del mentado decreto l Convenio de París (1883 Art.10º), en la materia de la competencia desleal, que también es de aplicación en nuestro país dice: “Indicaciones falsas: embargo a la importación, etc., de los productos que lleven indicaciones falsas sobre la procedencia del producto o sobre la identidad del productor, etc.] 1) Las disposiciones del artículo precedente serán aplicadas en caso de utilización directa o indirecta de una indicación falsa concerniente a la procedencia del producto o a la identidad del productor, fabricante o comerciante. 2) Será en todo caso reconocido como parte interesada, sea persona física o moral, todo productor, fabricante o comerciante dedicado a la producción, la fabricación o el comercio de ese producto y establecido en la localidad falsamente indicada como lugar de procedencia, o en la región donde esta localidad esté situada, o en el país falsamente indicado, o en el país donde se emplea la indicación falsa de procedencia “.
Por último la cuestion se hallaba regulada por la Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802, que vinculaba a la de identificación de mercaderías, denominaciones de origen, publicidad comparativa y engañosa; la ley 24.766 también contempla esta figura encuanto a la confidencialidad de información.
De otro lado El Código Civil y Comercial brinda un marco significativo dado que contiene tal como se vera a continuación, que permiten encontrar actos desleales en la competencia, asi como sus efectos dañinos y sus responsabilidades. Especificamente el art. 1717 ss y cc, dice“Cualquier acción u omisiòn que causa un daño a otro es antijurídica si no es justificada”, y en cuanto al daño resarsible establece que “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio y un derecho de incidencia colectiva, conforme art. 1737 ss y cc.”-
ACAPITE IV.- Conclusión.
Resulta sumamente importe para nuestro paise el desarrollo de la competencia desleal como régimen jurídico, tanto el el ambito jurisprudencial como doctrinario.- El desarrollo de esta rama del derecho implicaría que en nuestro país se profundizaría y generalizaría la actividad económica entre los distintos operadores y competidores, con el consiguiente crecimiento del mercado interno y externo. Valorando y profundiznado adecuadamente la libre competencia y el libre juego de la oferta y la demanda.-
Es por ello que se verifica con agrado la el dictado del decreto 274/2019 en tanto unifica y codifica en un mismo texto los distitnos supuestos de competencia desleal. Existiendo ahora una norma general que unifica las conductas desleales, como asimismo una cláusula general que establece cuándo un acto constituye un acto de competencia desleal, estableciendo el Decreto la prohibición de los mismos.